主要争议焦点一：金融机构违约与过错问题
一、违约责任的请求权基础《民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”投资者可以依据此条规定要求金融机构承担违约责任。法律责任是行为主体基于约定、侵权等法律规定，违反第一性义务而需承担的第二性义务。在招商证券宕机事件中，投资者与招商证券之间在平等自愿基础上签订证券交易委托协议，投资者订立该合同的根本目的是委托证券公司代其买卖证券，因此招商证券负有保证交易系统能够安全运行、正常接收客户指令以买卖证券的合同义务，而交易系统故障使得合同根本目的无法实现。根据证券期货相关处理规定，本次招商证券宕机可能属于特别重大事件，投资者如果提出索赔，可以根据相关处理规定查询、申请调取相关报告、处罚决定等文件，以补强该争议焦点的证明力度。二、金融机构的抗辩理由分析根据判例检索，金融机构通常会提出以下抗辩理由，笔者将简要分析如下：
1、以合同中的免责条款作为抗辩
根据笔者调查取得的招商证券与投资者之间签订的《客户账户开户协议》中第五十二条约定：“因招商证券一方不可预测或无法控制的系统故障、设备故障、通讯故障、电力故障等突发事故及其他非招商证券一方的人为因素，以及监管部门和自律组织等规定的其他免责情形，给客户造成的损失，招商证券如无过错则不承担任何赔偿责任。”
我们认为，金融机构相较于投资者属于优势方，该合同条款是金融机构为重复使用而预先拟定且未与对方协商的条款，属于格式条款。在应对该问题时应当充分利用格式合同争议中有利于被订立格式合同一方的特殊解释规则和效力认定规则，对相关条款提出有利于己方的解释，或直接认定相关格式条款不发生效力（有关格式条款争议解决问题详见企航读典
一图厘清格式条款争议解决逻辑）。
事实上，招商证券的《客户账户开户协议》以及其他相关文件中还有大量类似的免责条款，原则上可参照前述方案。
2、以交易系统故障系第三方过错作为抗辩
当交易系统由第三方提供维护或导致交易系统故障的原因系第三方造成时，金融机构通常以此抗辩拒绝承担违约责任。
首先，第三方过错并不是法定的免除责任事由，根据合同相对性原理以及《民法典》第五百九十三条[1]规定，第三方过错并不影响违约方承担民事责任，金融机构与第三方的纠纷应当另案解决而不得将其转嫁给金融消费者，增加金融消费者的负担。
其次，如果导致交易系统故障的原因系大范围的互联网故障、电力故障，或者发生故障的线路与设备并不受金融机构的管控，并且金融机构对故障的发生无任何过错，那么金融机构有可能藉此并结合相关免责条款而不承担责任。反之，虽然交易系统及其硬件某些情况下并不由金融机构直接接运营和维护，但仍然概括的处于金融机构的控制，例如金融机构与第三方存在托管、代运营等合同关系，对于作为合同相对方的投资者而言，金融公司负有保证系统不因故障损害投资者权益的附随义务，金融机构对于其能够控制的设备与线路，违反其应尽的注意义务，构成违约，应当对投资者的损失承担民事赔偿责任。
3、交易系统故障系不可抗力
根据《民法典》第一百八十条第二款规定，不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。第一，提供良好的交易设施并尽维修、保养义务，是金融机构职责所在，因提供不良设施，或维修、保养不善或不及时造成履行不能，显然能够通过多种措施事先克服与避免；第二，如果故障发生后通过软件更新，瑕疵能够被弥补和修复，按通常人的理性判断，该故障显然属于可以通过软件测试在事先预测，也可以通过软件更新加以避免，故不属于不可抗力。
主要争议焦点二：金融机构赔偿金额问题
从投资人角度来看，相较违约和过错问题，赔偿金额问题更为棘手。该争议焦点实际上又可以分为以下子问题：
一、投资人是否存在损失以及具体金额
根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼规则，投资人负有证明自身损失具体金额的举证责任，具体而言，投资人应当证明自己有买/卖特定股票的意图，以及要买/卖的具体金额。但实践中，投资人往往陷入无法举证的困境，笔者将举证难点以及建议归纳如下：
1、由于系统故障，投资者的订单记录可能不会被系统记录。例如在江苏省某案件中，法院认为原告提供的交易截屏照片无法确切反映其所有的证券账户证券交易的即时情况，也不能与客户查询单和对账单一一对应并相互印证，且被告对此亦不予认可，故原告对于其主张因证券交易系统故障造成相应财产损失的事实，并未提供充分证据证明，不足以认定系统故障造成原告财产损失的事实。
2、如果投资者还存在除通过互联网下达交易指令外的其他交易途径，部分法院认为，投资者应穷尽其他交易方式，否则将难以判断投资者具有较真实的买卖证券意思表示。例如在上海某案件中，法院认为投资者可以通过电话下达交易指令但却未通过该方式下达交易指令，且当日系统故障解除后的剩余两小时交易时段中，原告对系争股票也没有任何交易操作，因此难以推定原告当日有大量卖出系争股票的内心真意，不能认定损失必然或实际发生。
3、具体损失金额难以确定。如果投资者未提供实际成交价格的证据，法院无法确认交易差价并认定投资者因交易系统故障而受损失的具体数额，无法支持投资者的诉讼请求。在上海某案件中，原告在诉争故障消除后未在当日及时抛售股票以固定其损失，且在次日股价超过故障发生时的最高价亦未抛售以免除其损失，故原审法院认定原告不存在实际损失。
如果投资者能够对以上事实进行充分证明，在确认投资者具有买卖证券的意思表示及行为的基础上，由于证券交易系统存在故障，必然导致投资者无法按照自身意愿以最理想价格完成交易，进而产生财产损失，交易系统故障是财产损失的唯一原因力，因此存在相当因果关系。
二、裁判过程中法院对公平原则的灵活运用
综合以上因素，在相关事实不明确时，一方面法院应根据举证责任规则进行认定，同时也可行使一定程度的自由裁量权。以上海某案件为例：
其一，从有利于投资人的角度来看。系统故障所生风险最终应由谁负担，应考量控制风险发生的能力，以及承受、分散风险的能力，以一般投资者与期货公司相比较，期货公司作为交易系统的控制人、运行人，在技术能力上明显处于绝对优势地位；一旦发生损失，资本较为雄厚的期货公司通常不会因此陷入财务困境，而一般投资者却极有可能陷入财务困境，期货公司在承受和分散风险的能力上也优于一般投资者。所以，即使从公平角度考虑，系统故障此种小概率事件的风险也应当较多地分配于期货公司，而非交由一般投资者负担。
其二，从金融机构减免赔偿责任角度来看。交易系统故障既不会直接导致投资者所持合约或资金发生减损，也不会导致所持合约的价格发生变动。该故障直接导致的只是投资者在上述故障时间段使用该系统进行交易的机会丧失。恰逢当时价格大幅波动，投资者又持有大量证券，交易机会的丧失引发了最终的交易亏损。证券公司理应对其违约行为导致的机会损失进行赔偿。就赔偿金额的确定，由于受损的交易机会并未实际发生交易，故法院只能采取估算方式，酌情予以确定。
关于请求权竞合问题
如前所述，一方面，招商证券负有保证交易系统能够安全运行、正常接收客户指令以买卖证券的合同义务，而交易系统故障使得合同根本目的无法实现，属于违约行为。另一方面，投资者享有财产不受他人侵犯的权利，招商证券宕机使得投资者无法按照自己的真实意愿买卖证券，由此产生了证券交易价格差异以及投资者损失，侵犯了投资者的财产权。
投资者既可以依据《民法典》第五百七十七条追究金融机构违约责任，也可以依据《民法典》第一千一百六十五条规定追究金融机构侵权责任。在两种请求权竞合的情况下，笔者更建议投资者选择违约责任请求权。因为根据民法原理，违约责任属于无过错责任，而侵权责任则属于过错责任，如果以侵权为由进行索赔，投资者将承担更重的举证责任，不利于索赔的实现。
在交易系统故障情况下，投资者可以向金融机构要求索赔。鉴于此类案件法律关系复杂，举证难度大，建议及时咨询律师，第一时间收集和固定证据，必要时可向监督机构、投资者服务中心反馈相关问题，并选择对己方最有利的索赔方案。
引用：
[1]《民法典》第五百九十三条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理。
-End-
「本文章仅供参考，不应被视为任何意义上的法律意见。未经作者书面同意，本文章不得被用于其他目的。如需转载，请注明来源。」预览时标签不可点收录于话题#个上一篇下一篇